Vicente Rodrigo: “La Administración no actuó en los primeros momentos con la diligencia debida”

¿Qué responsabilidad tienen las residencias de mayores sobre los fallecimientos en estos centros a causa del coronavirus? ¿Cómo pueden justificar que hicieron todo lo posible para evitar las muertes? Hablamos con un abogado que está siguiendo de cerca estos casos para que proporcione herramientas a las empresas del sector y analice cómo se van a resolver las demandas que empiezan a llegar.

Se estima que en España han muerto alrededor de 20.000 personas en residencias de mayores por el coronavirus, sobre unos 30.000 muertos en total en el país. ¿Se puede responsabilizar a alguien de estas cifras?

Hay que ver cada caso concreto. Pero yo sí sostengo, porque las cifras hablan por sí solas, que hay que hacer una investigación en cada caso. No tiene por qué ser una investigación penal, igual sirve una que haga la Administración correspondiente, pero que en el plazo de dos meses se contagien y fallezcan varias personas en una residencia, creo que exige un análisis.

Si se entiende que se desplegó toda la diligencia debida para evitarlo, pues qué se le va a hacer. Pero igual en otras residencias sí se puede entender que no se haya hecho todo lo necesario. No creo que estemos en un país en el que, ante esos números, no deba haber una investigación. Creo que los familiares al menos merecen una explicación.

Habla de ‘diligencia’, pero ¿de quién tendría que haber dependido, de las residencias o de las Autoridades?

Tendremos que analizar si son residencias públicas, privadas o concertadas para ver qué grado de diligencia debían tener, pero también hay que analizar la responsabilidad patrimonial de la Administración. Al final va a ser una responsabilidad en gran medida compartida, aunque no sé si en todos los casos.

Las residencias sostienen que no tenían instrucciones para adoptar medidas especiales hasta el 19 de marzo, con la primera Orden del Ministerio de Sanidad, cuando el Estado de Alarma se declara el día 14. Estaban cumpliendo la legislación de aplicación hasta el momento y dirán que no se les podía pedir una diligencia superior. Es matizable, pero puede ser.

Y respecto a la Administración, se tendrán que depurar responsabilidades, porque yo creo que en los primeros momentos no actuó con la diligencia debida.

Las residencias sostienen que llamaban a los servicios de emergencia para pedir ingresar a sus usuarios más graves, y eran rechazados. ¿Pueden suponer una responsabilidad penal para la Administración estos rechazos?

Podría, sí, sobre todo si es flagrante la desatención, el abandono o trato vejatorio. En el caso de las residencias, aunque estoy seguro de que lo están haciendo, tienen que recabar pruebas que demuestren que esto ocurrió así; que se ponían en contacto con las Autoridades sanitarias y les desaconsejaban e incluso prohibían el traslado a un centro sanitario. Es la mejor manera que tendrán de defenderse, pero tienen que probarlo. Yo aconsejo que no esperen a recibir una demanda, sino que empiecen a hacerlo desde ya: correos electrónicos, registros telefónicos…

Las residencias también mantienen que no son hospitales, sino hogares. Cuentan con atención médica básica, pero no preparada para tratar una neumonía grave.

La residencia no es un hospital, cuenta con un médico para tratamientos normales de patologías comunes que presentan los internos por su edad, no para tratar enfermedades tan graves y desconocidas.

La primera Orden Ministerial ya aconsejaba que los médicos internos de las residencias debían ponerse en contacto con los responsables de los centros sanitarios para los traslados.

Volvemos a lo mismo: si tanto la residencia como el médico pueden demostrar que trataron de trasladar a su paciente y les fue denegado, será la mejor forma de defenderse.

Aunque fallecer por un virus como este sea una causa mayor, ¿qué tipo de responsabilidad puede tener una residencia en la que has dejado que viva tu familiar? ¿Se puede reclamar algo, aunque la residencia lo haya hecho bien?

Si la residencia acredita que desplegó toda la diligencia dentro de sus competencias y posibilidades, lo más probable es que no se condenara a la residencia. Se va a alegar la fuerza mayor, que es una causa exoneradora de la responsabilidad. Si demuestro que el hecho que ha causado el daño es una fuerza mayor, caracterizada por la imprevisibilidad y la inevitabilidad, aunque se demuestre que ha habido daño, no habrá responsabilidad.

¿Se puede considerar el COVID-19 una fuerza mayor? Tendrá sus matices; yo estoy seguro de que en los próximos meses y años tendremos mucha jurisprudencia al respecto, e incluso criterios judiciales contradictorios.

Y habrá que tener en cuenta el momento del fallecimiento: no se va a valorar igual una persona que falleció el 15 de marzo, que una contagiada el 5 de abril. El juez no va a entender de la misma forma un contagio que otro.

Hay asociaciones del sector que dicen que ya en febrero empezaron a prepararse, e incluso algunas residencias se aislaron voluntariamente para evitar contagios. ¿Podría esto perjudicar a otros centros que no hicieron lo mismo?

Sí, podría perjudicar al resto porque si el familiar es capaz de demostrar que otras residencias, semanas o meses antes, empezaron a adoptar protocolos para paliar posibles efectos, el que no hizo lo mismo estará en otra situación. Si al juez se le explica que una residencia del mismo municipio tomó medidas en febrero y otra tardó hasta marzo y abril, tendrá que explicarlo.

¿Podría perjudicar a una residencia haber tenido falta de personal?

Sí, también. Se tendrán que ver las ratios de personal. Una residencia que con anterioridad a la pandemia pueda demostrar que tenía suficiente personal, estará mejor posicionada que aquella que cuenta con una plantilla más corta.

Ahora bien, si esa residencia puede acreditar que cumplía con las ratios mínimos, estará igual de posicionada.

Son elementos que coadyuvan para que el juez entienda que se desplegaron o no las medidas necesarias al alcance de la residencia para paliar la situación. Porque hubo supermercados que reforzaron plantilla, ¿por qué no iba a hacer lo mismo una residencia?

Todo eso se puede utilizar contra una residencia.

Sí, y muchos más que nos dejaremos en el tintero. Elementos de diligencia o no que pueden haber llevado a la residencia a paliar los efectos del virus. Quien pueda demostrar que hizo muchas cosas, podrá entender el juez que no se puede atribuir la responsabilidad de los fallecimientos. Y la residencia que no hizo muchas cosas y que entró en una situación de pánico, inacción o desbordamiento por mala gestión, el juez podrá entender que hay responsabilidad.

Por eso digo que puede ser bastante negativo lo que haya hecho la competencia, porque los jueces llegarán a tener muchos temas encima de la mesa y podrán comparar.

Estamos en momento de rebrotes. Supongamos que, por muchas medidas de seguridad que ponga una residencia, vuelve a entrar el virus en un centro y de nuevo hay fallecidos. ¿Cómo cambiaría la situación para esa residencia?

Ahí la fuerza mayor será complicada de sostener, pero sí habrá una circunstancia que se puede sostener, ya que seguimos hablando de una enfermedad que a día de hoy no tiene cura. Es una enfermedad en la que incluso con una plantilla de siete médicos, hubiera dado lo mismo.

Pero, dicho esto, un contagio que se produzca hoy en una residencia es complicado, ya que las residencias tienen una normativa muy concreta que cumplir para evitar contagios.

En ese caso, ¿no sería culpa de la Administración, que es quien dicta las normas?

Sí, se podrá dar a entender, en caso de contagio, que no se han dictado las normas necesarias para garantizar que no se den esos contagios, sabiendo ya qué hay que adoptar y qué no.

Mucha responsabilidad se va a derivar a la Administración, pero habrá que ver quién: el Estado, la Comunidad Autónoma o el Ayuntamiento. Porque las Comunidades Autónomas dirán que su responsabilidad es compartida con el Estado, quien tenía el mando único.

Y en caso de que se derive la responsabilidad a las Administraciones, ¿lo tienen fácil tanto las familias como las empresas del sector?

Desgraciadamente, no puedo dar esa respuesta. Es una situación muy novedosa y no sé cómo responderán los tribunales. Yo creo que serán cuestiones de analizar el caso concreto, y ese es mi consejo: huir de una solución general. Si soy una residencia y recibo una reclamación, debo huir de lo general e ir a mi caso concreto para demostrar qué hice yo respecto a este paciente. Pero evitar soluciones comunes porque no van por ahí los tiros.

¿Deberían prepararse las residencias con un buen equipo legal?

Por supuesto. Lo que recomiendo a las residencias es que, si reciben una demanda, primero den parte al seguro y utilicen la cobertura de defensa jurídica para que el seguro les pague el abogado, aunque es mejor que la empresa elija al abogado, en lugar del que recomiende el seguro. Porque es probable que algunas compañías de seguros rechacen el siniestro a su propio asegurado, al hablar también de ‘fuerza mayor’.

Yo ya estoy viendo a directivos de compañías de seguros hablar de analizar cada caso e incluso de rechazar el pago a la víctima, al estar excluida la fuerza mayor de las pólizas.